案例七：西安公司与德荣公司、德兴公司建设工程施工合同纠纷一案

——责令鉴定机构明确鉴定意见

关键词：鉴定 明确意见 不能作为证据

【裁判要旨】

鉴定机构对当事人争议的工程造价出具不明确的意见，不能据以认定待证事实的，不能作为证据使用，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，要求鉴定机构对鉴定结论作出解释、说明或者补充，明确其意见，并出庭接受当事人的质询。否则应责令其退还鉴定费用，并依照《民事诉讼法》的规定对鉴定机构进行处罚。

【相关法条】

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条　当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：

（一）鉴定人不具备相应资格的；

（二）鉴定程序严重违法的；

（三）鉴定意见明显依据不足的；

（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。

对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。

重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。

【基本案情】

2011年1月25日，西安公司与德荣公司签订《建设工程施工合同》一份，主要约定由西安公司包工包料施工德荣公司开发的龙岩“依云水岸”项目建筑工程及水电安装工程。涉案工程于2014年6月26日通过综合竣工验收。

诉讼中，由于双方对西安公司施工的工程造价争议较大，法院根据德荣公司的申请委托福建华夏工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定。2018年4月28日，华夏公司出具鉴定意见认为，西安公司已完成的“依云水岸”项目工程可确定部分造价（含土建工程、水电安装）139131610元（其中土建部分125537874元、安装部分13593736元）；存在争议部分造价：1、塔吊部分。西安公司主张3187150元，德荣公司主张2455941元，差额731209元。2、外墙面砖部分。西安公司主张5922748元，德荣公司主张5017693元，差额905055元。3、玻化微珠保温砂浆配合比部分。西安公司主张2778345元，德荣公司主张2195666元，差额582679元。4、环境保护费（垃圾外运）部分，双方均主张由其施工，涉及造价209655元。德荣公司预支付华夏公司鉴定费96万元。

由于鉴定机构未明确具体的意见，一审据以作出的判决认定基本事实不清，被二审法院裁定发回重审。

本案原一审中，德荣公司向华夏公司预交了鉴定费96万元。重审时，当事人因鉴定费用较高均不愿意重新申请鉴定，合议庭研究讨论认为，为减轻当事人负担，应当致函鉴定机构华夏公司，责令鉴定机构对本案的工程造价重新进行审核认定，并出具明确的意见，若其拒绝重新审核认定，则鉴定费用予以追回。华夏公司按照法院要求重新出具鉴定意见，对争议部分造价提出了明确的鉴定意见，并降低鉴定费用，实际收取583909元。

【裁判结果】

一审法院依据鉴定机构重新出具的鉴定意见作出判决，双方均提出上诉。二审中双方当事人以鉴定意见为基础达成调解协议。

【处理思路】

鉴定机构出具的工程造价鉴定意见，对争议的鉴定事项只简单罗列当事人的主张，未进行分析判断并出具专业意见的，不能作为证据使用。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第（四）项的规定，鉴定意见不能作为证据使用的，可以重新进行鉴定。一审法院重审认为，本案鉴定机构没有明确其意见，系鉴定人不履行鉴定职责，并非鉴定人不具备相应资格或鉴定程序严重违法，可以要求鉴定机构明确其意见。如果鉴定人拒不出具明确意见的鉴定结论或不出庭接受当事人质询的，可以责令其退回鉴定费用并进行处罚。故发函原鉴定机构明确指出，根据《司法鉴定程序通则》第二条规定,司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，鉴定机构应当明确鉴定意见，否则应退回鉴定费用。后鉴定机构按照法院要求重新作出明确的鉴定意见，为案件的处理提供了事实依据。

【点评】

司法鉴定是由人民法院委托作出的，法院应当加强与鉴定机构的沟通，及时予以指引、审查和监督，避免“以鉴代审”的情况。一要合理确定鉴定事项。不能仅凭当事人提交的鉴定申请，还应当围绕案件争议焦点，结合检材、鉴定方法等具体情况明确鉴定事项，尽量增强鉴定过程的可操作性，更好地实现鉴定意见的证明作用。二要加强对鉴定人和鉴定时间的审查监督。在质证、勘查、询问等行为的过程中核实鉴定人身份，避免“挂名鉴定”的现象。对于无正当理由“久鉴不定”的情况，要及时适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，另行委托鉴定人进行鉴定，责令原鉴定人退还鉴定费用。三要确保鉴定意见明确。鉴定意见属于民事诉讼法规定的七种证据类型之一。鉴定意见不明确，不能证明待证事实是否真实的，与待证事实缺乏关联性，不能作为证据使用。案例中鉴定机构第一次出具的鉴定意见针对部分鉴定事项仅简单罗列当事人的主张，未予鉴定，也未明确意见，即属于以上情形。本案中，法院向鉴定机构发函，释明相关法律后果，明确鉴定要求，责令鉴定机构重新出具鉴定意见。通过这种做法，补正了鉴定意见的证据能力和证明力，明确了案件事实，最终推动了案件的调解解决。